无效宣告程序中证据的认定和使用

　　在专利权无效宣告程序中，通常复审委员会的合议组不主动收集证据，无效宣告请求人经常会提出证据证明被授予专利权的技术或设计在申请日之前已被公开。因此，如何认定和使用这些证明技术或设计公开的证据是在专利权无效宣告程序中经常会遇到的问题。笔者试图通过一抽象化的案例来谈一点浅见，希望能够对当事人选择、分析判断和正确使用证据提供一些帮助。

　　一、案情介绍

　　专利权人于2001年7月5日申请了申请号为N的外观设计专利，该申请于2002年2月26日被授予专利权。2003年专利权人起诉甲公司侵权，甲公司随即提出宣告该专利权无效的请求（至此，甲公司成为无效宣告请求人，以下简称为请求人）。

　　请求人提出的理由：专利权人曾于2000年广交会上散发印有X型产品照片的产品宣传册，上述X型产品即为该专利产品。即上述获得专利权的外观设计已在申请日之前公开。请求人提出的证据为：上述外观设计专利（证据1）；上述印有X型产品照片的产品宣传册（证据2）；证明在2000年广交会上取得产品宣传册的证人证言（证据3）。

　　专利权人对上述理由进行了反驳：产品宣传册是在2001年3月开始印刷，6月15日收到，因此不可能在2000年广交会上散发。专利权人提交了证据：2001年3月17日与某印刷厂签订的产品宣传册印刷合同及2001年6月15日的产品宣传册验收入库单（反证1）。但是，专利权人对X型产品即为该专利产品没有提出反对。即双方当事人均认定X产品即为专利号为N的外观设计专利的专利产品（证据4）。

　　请求人在超过提交证据期限后又提供新证据证明新主张的事实：专利产品在申请日之前被销售。请求人提交的新证据为：乙公司与丙公司于2001年3月12日签订的上述X型产品的购销合同（证据5）；2001年5月28日开具的表明上述购销合同履行完毕的增值税发票（证据6）。

　　技术或设计公开的认定在讨论证据的认定和使用问题之前，首先应当明确何谓“专利法意义上的技术或设计的公开”。根据《审查指南》规定的认定原则不论证据的形式如何，只要能够认定证据本身是真实的，并且所述证据能够证明该技术或设计处于公众中的任何人想要得知该技术或设计就能够得知的状态，就能够认定所述的技术或设计被公开。

　　具体到该案，根据专利法实施细则的规定，外观设计专利只保护产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，不涉及产品的内部构造。因此，外观设计的公开与发明或实用新型层面上的公开相比，较为容易判断。公众通过专利产品的图片或照片的翻阅以及该专利产品的买卖行为都能够得知产品的外观设计，即上述外观设计通过这些方式都能够被公开。

　　二、证据的认定

　　证据分为直接证据和间接证据。间接证据必须构成一个完整的“证据链”，“证据链”上的每一环节都必须真实可靠，并且待证事实是由“证据链”得出的唯一结论，才能够证明待证事实。

　　该案中的七条证据（证据1－6和反证1）都不足以成为直接证据来证明外观设计在申请日之前被公开，但是，可以作为间接证据构成以下三条证据链：

　　证据链1：证据1－证据2－证据3－证据4，其相应的待证事实为上述外观设计在2000年（申请日之前）的广交会上通过散发记载有专利产品（X型产品）的产品宣传册而被公开。

　　证据链2：证据1－证据2－证据4－反证1，其相应的待证事实为上述外观设计在申请日之前被出版物公开。

　　证据链3：证据1－证据2－证据4－证据5－证据6，其相应的待证事实为上述外观设计在申请日之前被使用公开。

　　关于证据链1，由于在该证据链上，证人证言这一环节可能会因为客观和主观两方面的原因出现偏差，另外专利权人也对其提出反证，因此证据链1不足以证明相应的待证事实。

　　关于证据链2，依审查指南规定证据2属于出版物，虽然证据2上没有记载印刷日期，但是，专利权人提供的反证1表明证据2的印刷日期（2001年6月15日）早于该外观设计专利的申请日（2001年7月5日），说明证据链2可以证明其相应的待证事实：上述外观设计在申请日之前被出版物公开。

　　关于证据链3，证据5、证据6对应于上述X型产品，并且能够认定上述X型产品即为使用该外观设计专利的产品（证据4），而证据6的开票日期早于申请日，因此证据链3能够证明使用上述外观设计的产品在申请日前被销售，即上述外观设计在申请日前被使用公开。

　　上述证据4是请求人提出的证据，专利权人没有表示反对，即双方当事人对此证据均没有表示异议。根据《审查指南》的规定可以认定证据2中记载的X型产品即为使用了该外观设计的产品而不必再查证。

　　进一步分析可知，证据2和证据6在证据链3中是非必要的。

　　对于证据2，由于证据4已经说明X型产品即为该专利产品，而证据5的合同上也明确记载了购销的货物为X型产品，因此，不需要借助于证据2中的X型产品的照片来证明证据5和6中购销的产品为该专利产品。

　　对于证据6，即使没有证据6，单凭证据5也能说明上述外观设计在申请日之前处于为公众中任何人想要得知就能够得知的状态。理由如下：

　　1． 按照商业贸易中的常规，上述合同中的X型产品（即专利产品）的外观、功能和价格等信息最晚在合同的签订日已处于被购货方丙公司想要得知便能得知的状态。

　　2．上述购销合同表明，最晚在合同签订日，供货方乙公司具有出售合同中记载的X型产品的意愿，也就是说，供货方愿意让公众了解其X型产品，从而使公众产生购买该产品的愿望。既然丙公司可以在2001年3月2日或之前得知上述产品的有关信息（外观、功能和价格等），那么，公众中的其他任何人也同样可以得知上述产品的有关信息。并且，如果在上述合同签订日有其他任何公众愿意购买上述产品，乙公司也会与之签订购销合同。

　　即，在证据链3中证据2和6是非必要的，单有证据1、4和5就能够构成完整的证据链3证明上述外观设计在申请日前被使用公开这一待证事实。

　　三、 证据的使用

　　为防止当事人对权利的滥用，专利法实施细则第六十六条规定：请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或补充证据。逾期增加理由或者补充证据的，专利复审委员会可以不予考虑。《审查指南》对此作出了进一步的解释：对请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后提出的需要新的证据支持的新的无效宣告理由和提交的用于证明在提出无效宣告请求之日起一个月内未举证主张的具体事实的新证据，合议组不予考虑。

　　由上可知，在以下三种情况下，对于递交证据期限过后补充的证据，专利复审委员会合议组不予考虑：1．提交的用于支持新的无效宣告理由的新证据；2．提交的用于证明在提出无效宣告请求之日起一个月内已主张但没有举证的具体事实的新证据；3．提交的用于证明在提出无效宣告请求之日起一个月内没有主张的新的具体事实的新证据。

　　具体到该案，在提出无效请求时，请求人举证主张的具体事实是“具有上述外观设计专利产品的照片的产品宣传册曾于申请日前的广交会期间散发”。由于在上述递交证据期限过后补充的证据5和证据6不足以证明该具体事实，只能证明“上述外观设计产品在申请日之前被公开销售，即上述外观设计在申请日之前被使用公开”这一具体事实。而该具体事实是在提出无效宣告请求之日起一个月内未主张的新的具体事实，因此属于上述不予考虑的第三种情况。由此判断，在专利权无效宣告程序中，合议组将不考虑请求人（甲公司）在递交证据期限过后提供的证据5和证据6，从而无法形成上述证据链3来证明上述外观设计在申请日之前被使用公开这一事实。

　　针对上述情况，请求人可以采取措施补救，即按照专利复审委员会现行的做法，请求人可以以上述证据1、2、4－6和反证1作为证据，以专利产品已在专利的申请日之前被销售（上述证据链3证明的事实）以及上述外观设计已在其专利申请日之前被出版物公开（上述证据链2证明的事实）作为具体事实，重新提出无效宣告请求，并请求合议组与已经提出的无效宣告请求合案审理。