积极防范专利风险有效应对侵权袭扰

□ 逯长明

　　知识经济时代，知识产权日益成为企业的核心竞争力，“三流企业卖力气，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖专利”已成为卓越管理者们的共识。成为超一流的企业，知识产权是发展的关键。

　　随着中国企业与世界经济交流越发频繁和紧密，随之而来的知识产权摩擦也此起彼伏，甚至让企业苦不堪言。打火机、DVD、摩托车、通信等行业的多家企业频繁遭受到外国公司的侵权指控，使许多企业变得谈专利色变，认为我们在知识产权方面的被动地位无法改变。例如，2003年初，美国思科起诉中国华为侵犯其包括专利权在内的多项知识产权；我国南孚等多家电池企业遭受美国贸易委员会的专利侵权调查等等。据不完全统计，自我国加入世贸组织以来，涉案金额较大的涉外专利纠纷已多达几十起，而且外国公司对我国企业发起的专利诉讼的规模呈现逐渐增大的趋势，诉讼标的数额巨大，有些企业为此付出了高昂的代价，例如我国的DVD企业为被控侵权至少需付出200亿元的专利使用费。被指控侵权的企业一般具有产品市场份额高、跟随主流技术、较少专利累积等特征，由于缺少自己的专利武器，在与对手的专利搏击中很难取胜，因此一旦判定侵权成立，就会遭到重大的经济损失，痛失产品市场份额。

　　而作为从事知识产权事业十余年的专业人员，在长期的实践过程中笔者认为只要我们的企业做好提前预知专利风险的工作，那么在遭遇到专利纠纷的时候，我们将会在一定程序上摆脱被动的尴尬，可以为企业赢得更多的权利和利益或最大限度地减少损失。

　　国内外的经验证明，在专利侵权纠纷中，只有积极应对才有可能减少损失。积极应对的作用在于尽早识破专利欺诈，做到知己知彼，从而取得尽可能有利于自己的结果；而提前预知自己的技术风险而采取手段规避，尽早消除技术发展中的壁垒，则更有利于在专利搏击中获得有利于自己的结果。

　　目前，国外大公司、技术联盟在对我国企业进行侵权指控时，往往不指出具体的侵权事实，即不指出什么产品或方法侵犯了他的哪项专利的哪项权利，而是将某项产品或技术可能涉及的大量专利罗列出来，以此控其侵权。这里面难免存在着专利欺诈的成分。首先，如果只依据专利清单应对侵权指控，由于缺乏针对性，使人摸不着头脑，不知道需要针对哪项专利，盲目应对必然导致投入较高的成本且难以获得理想的效果，因此难以应付；其次，在所罗列的专利清单中，通常存在不同特性的专利，这些专利在有效期、侵权相关性程度等多方面存在的差异对被指控者的影响差别较大，甚至还存在权利归属、有效性等多方面的问题。

　　因此，对于以侵权清单等方式产生的模糊指控，首先需要尽可能早地辩别出与自己切实有关的专利，积极收集无效证据并进行充分准备，然后重点反击，从而避免专利欺诈和减少处理专利纠纷的成本。

　　拥有专利权的外国公司往往会采用各种手段、选择适合的时机控诉我国企业侵权，而我国很多企业在已经或即将发生的专利纠纷中往往准备不足，缺乏专利纠纷对自己影响的认识和有力的解决措施。目前，我国多数企业在遭受专利侵权袭扰后大多采用被动回避或依靠政府帮助等软弱的应付姿态，不进行客观有效的主动出击，使得在不可回避的专利战中总是处于不利的境地。解决上述问题的良策之一，就是要主动采用先入为主积极应对的策略，提前预知自己的技术风险并尽早解决所有可能对自己造成影响的专利问题，这样就可能在专利侵权纠纷中最大限度地避免陷于被动境地。例如，在产品出口时，如果不事先预知目的国家或地区的专利保护状况，则有可能侵犯他人的专利权，使产品或技术无法顺利出口。

　　在专利实践中，即使是已经授权的专利，也可能存在很多的问题，这些问题的解决可能使该专利被无效、也可能使权利要求的保护范围变窄而使自己不侵权，或者（同时）减少权利要求的数量，降低侵权的程度。例如，在专利审查过程中就可能存在检索不充分，或者审查员对所审查专利申请的认识有偏颇而导致一项专利申请被授权的情况，也可能存在授权专利的权利要求保护范围过宽、撰写不规范（包括形式和实质两个方面）等情况。因此，尽早在自己所熟悉的专业领域内进行充分的检索，并且对所授权专利的权利要求进行专业的分析并采取相应的措施，极有可能将该专利的有效性削减到最低程序。这样，在不可回避的专利纠纷中，才可能最大限度地减少专利纠纷给自己带来的损失，因此，事先预知技术风险是在专利纠纷中获胜和减少损失的良策。

　　也就是说，尽早确定自己的技术方案涉及的专利及其有效的法律状态，评估这些专利可能给自己带来的影响，然后确定最佳的应对策略。这里的关键在于事先预知风险的时间起点要尽可能早，否则将丧失收集证据的机会和进行应诉的准备时间。提前预知风险或化解风险的基础通常包括下述步骤：（1）确定检索信息，首先确定自己的产品或技术所采用的具体的技术方案，包括产品技术方案和方法技术方案，从所述技术方案中确定检索需要的技术主题、特征关键字，从而确定检索标的技术分类（按照国际专利分类表进行的技术分类）信息和检索条件；（2）检索相关专利，依据上述技术分类信息和检索条件，预先在产品的生产地、销售地或出口地进行专利检索，从中找到与自己的技术方案有关、可能造成自己侵权的专利，并从中确定有效的专利；（3）专利影响风险评估，首先针对自己的每一个技术方案进行专利评价，即进行专利侵权分析，根据分析结果给出具体的侵权数据，包括专利信息（如专利号、国别等）、涉及侵权的具体权利要求的内容，以及关键技术特征；其次给出是否存在规避侵权可能性的评价，列出无法规避的专利信息，获得风险评估的结果。

　　在上述步骤中，前两个步骤是基础，需要技术经验和专利法经验丰富的人士完成，否则极易造成检索的不充分，影响风险评估的客观性。在保证评估结果尽可能客观的同时，适时采用无效、诉讼、提前规避等技术或法律的手段，就有可能在可能到来的专利纠纷中最大限度地减少自己的损失。还需要说明的是，上述方法也适用于对自己有影响的尚未授权专利的处理，并且能够取得较好的效果。希望中国企业能够有效运用专利战略，为企业的发展和维权发挥最大的效力。