施工是不是公开使用行为？

　　具有明示或默示保密义务者属于公众中的特定人。但是，这并不意味着任何一项在保密约定下行使的活动都将被认定不会为公众所知。

　　2000年12月20日，专利复审委员会作出第2394号无效宣告请求审查决定。本案所涉及的是一项名称为“真空预压加固软土地基法”的发明专利。其申请日为1985年12月4日。

　　其公告的独立权利要求是：

　　“1、一种真空预压软土地基加固法，该方法是在地基表面铺设水平排水通道（3），其内设有水平排水滤管（4），其上覆盖密封膜（2），其特征在于采用射流泵和离心泵组合而成的抽真空装置，将垂直排水通道（6）和水平排水通道（3）中抽成真空，促使孔隙水从软土中排出。”

　　在本案中，与新颖性判断有关的事实之一是在申请日前实施专利方法的活动。

　　经合议组查实、认定的事实是：

　　（1）1984年3月，本专利的发明人曾到连云港盐务局讲课，讲授其专利方法。

　　（2）1984年6月26日，专利权人与南京水利科学研究院签定“国家科技攻关项目专项合同”，该合同规定“甲、乙各方对秘密资料负有保密责任，对外发表论文不得引用未经双方同意的数据、科研成果或其它有关材料”。

　　（3）1984年11月，南京水利科学研究院与连云港盐务局在建造连云港盐务局矿专楼的施工中采用了本专利方法。

　　对于上述事实，合议组认为：

　　第一、连云港盐务局在其矿专楼的施工中实施了本专利的技术方案，其技术源于本专利发明人的讲课，之后又在南京水利科学研究院的协助下完成实施。

　　第二、南京水利科学研究院与专利权人签定的“国家科技攻关项目专项合同”中只规定“甲、乙各方对秘密资料负有保密责任，对外发表论文不得引用未经双方同意的数据、科研成果或其它有关材料”，其中并未具体指出什么是秘密资料，什么是未经双方同意的数据、科研成果或其它有关资料，因此，不能认定本专利的技术方案就为上述规定的内容。

　　第三、按照一般的施工惯例，一项工程的施工不会采取特殊的保密措施，因为这势必导致工作量的增加和成本的加大。专利权人强调在连云港盐务局进行的“真空预压处理软土地基”的施工属于特定条件下的实施，需要举证证明“特定条件”存在的确实依据或“特定条件”有必要存在的客观起源。对此，专利权人没有能够证明。相反，却有相反的证据证明上述施工工程就是正常的、常态下的施工（如证据6－2），因此，专利权人关于在连云港盐务局进行的“真空预压处理软土地基”施工不属于特定条件下的实施行为，从而不构成公开行为的主张不能成立。

案例评析：

　　在以上引述的事实中，涉及到如下两个法律问题：

　　第一、施工行为本身是否为公开使用行为？

　　根据本决定的观点，即使从事施工的人员负有明示的或默示的保密义务，该行为本身已经构成了公开使用。

　　这种观点的合理性在于，对于一个在没有采取保密措施的场地上进行的施工活动，从中了解有关技术的人不仅是施工人员还包括旁观者。因此，施工人员因其负有保密义务而被作为特定人并不意味着旁观者也负有保密义务。在施工技术比较直观且在相对较长的时间内未处于隐秘状态的情况下，应当认定所实施的技术已经处于为公众所知的状态。
不过，假定该施工行为发生在申请日前六个月内，则可能涉及到另一个法律概念。即、负有保密义务的施工者如果因为未采用特别的保密措施而导致本专利技术处于为公众所知的后果是否属于《专利法》第二十四条所述的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形？

　　第二、参加施工的人员有两方。其中，两方获取技术信息的途径不同，连云港盐务局是通过发明人的讲课获取的技术信息，而南京水利科学研究院是在与专利权人履行“国家科技攻关项目专项合同”的过程中了解到该技术。对前者，没有明示的保密义务，对后者则签订有保密协议。因此产生两个问题：一是连云港盐务局是否应当被认定为负有默示的保密义务？如果不是，为什么专利权人在几乎相同的时期，对不同的当事人会有不同的保密要求？二是讲课的内容是否披露了所有的专利技术内容？如是，连云港盐务局邀请南京水利科学研究院协助的目的是什么？由于本案中施工行为本身的公开性，在决定中没有具体涉及上述两个问题。但是，作为法律问题，值得探讨。（金泽俭）