外国优先权的享受条件

    案例

　　专利复审委员会于1998年7月30日作出的第1090号无效宣告请求审查决定，所涉及的是中国专利局于1990年6月13日授权公告的名称为“香烟或类似物的翻盖包装盒”的86103037.0号发明专利，以两项德国专利申请P3515775.5和P3522614.5为优先权，专利权人是弗克有限公司。

　　请求人吉第公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是根据本专利审查过程中审查员引用的三篇对比文件US－4114777、US－2365739、US－4216898以及请求人提交的对比文件德国71220716号实用新型和瑞士114028号外观设计，本专利不具备中国专利法所规定的新颖性和创造性。

　　在意见陈述中，请求人还首次提出本专利要求的两项德国优先权申请没有公开“竖向纵沿为斜角过渡的围衬”这个基本的、必不可少的技术特征，故本专利不能享有优先权。

　　合议组在审查决定中指出：虽然在专利局的实质审查程序中已经核实确认本专利的优先权日为1985年5月2日，但该优先权是否享有涉及到界定现有技术的时间点，直接影响本专利新颖性和创造性的判断。因此，在无效程序中请求人提交的宣告该专利无效的对比文件公开日在该优先权日和专利申请日之间，并且对该专利享有的优先权提出异议时，专利复审委员会对该专利是否享有优先权有必要予以审查。

　　合议组在决定要点中指出：1.由于优先权日涉及评价享有该优先权的专利新颖性和创造性现有技术的时间界限，因此，如果无效程序中请求人提交的宣告该专利无效的对比文件公开日在该优先权日和专利申请日之间，并且对该专利享有的优先权提出异议，专利复审委员会应当对该专利是否享有优先权进行审查。2.当优先权文本没有记载一项权利要求全部的必要技术特征，而且技术人员也不能通过阅读该优先权文本后得出未记载的必要技术特征是构成优先权文本记载的技术方案唯一手段的结论时，该权利要求不能享有优先权。

案例评析

　　从上述案例可以解决下列几个问题：1.授权文本中记载的优先权是否一定成立。2.无效程序中何时需要核实优先权的成立与否。3.能够享受优先权的条件。

　　《审查指南》第二部分第八章实质审查程序中载明，只有在实质审查程序中检索到优先权日和在后申请日之间公开的与在后申请的主题密切相关的对比文件，或者检索到他人在优先权日和在后申请日之间申请，在在后申请日之后公开的有可能构成抵触申请的对比文件时，才需要核实优先权是否成立，换句话说，如果没有检索到上述这样的对比文件时，就不必对优先权进行核实。这就是说，审查员在实质审查时并不必然核实优先权，当没有检索到优先权期间内公开或申请的对比文件时，审查员不去核实优先权是否成立，在这种情况下专利申请一旦授权，则其优先权应当推定成立。

　　就主体而言，对于外国优先权，就是审查要求优先权的申请人是否有权享受《巴黎公约》给予的权利，即申请人是否是《巴黎公约》成员国的国民或者居民，或者申请人是否是承认我国优先权的国家的国民或居民。无论是外国优先权还是本国优先权，均要求优先权的后一申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致，或者是在先申请的申请人之一……（参见《审查指南》第一部分第一章第3.2节内容）。第1090号决定涉及的专利中，在后申请的申请人是德国弗克有限公司，两个在先申请的申请人也是德国弗克有限公司，因此，主体符合法定条件。

　　由此可以看出，本案例中，优先权的核实与新颖性的判断有些类似，即对首次在先申请中权利要求以及说明书中记载的内容均可要求优先权，但另一方面，在先申请与在后申请的主题是否相同的判断与是否具备新颖性的判断还是有差异的，如在先申请记载的技术内容与在后申请请求保护的主题相比，其区别仅在于两者分别采用下位概念和上位概念限定专利申请的同一技术特征，则优先权中主题的核实就不同于新颖性的判断。涉及数值和数值范围的主题的判断类似于上下位概念的判断，也不同于新颖性的判断；此时在后申请是否享有优先权，应当看在先申请的权利要求以及说明书是否记载，或者明显含有相同的内容。（金泽俭）