测试、试验、试用等导致的公开

　一项发明创造能否实现其发明目的，能否达到所期望的效果，通常需要通过测试、试验、试用等加以检验，这一过程属于完善发明创造的步骤，通常是在特定人之间进行的，故不构成专利法意义上的公开使用。但是，如果测试、试验和试用的方式已使得相关的技术信息处于公众想要得知即可得知的状态，则该测试、试验或试用行为构成相关技术信息被公开使用。以下通过案例从正反两个方面对这一问题予以说明。

案例

　　1999年6月23日，专利复审委员会作出的第1399号无效宣告审查决定涉及中国专利局于1992年4月22日授予的名称为“插管吸液式口服液瓶盖”的第91215430．6号实用新型专利权，申请日为1991年5月6日。在无效宣告审查程序中，请求人提出：该专利相对于请求人所生产和销售的“口服液方便盖”不具有新颖性和创造性，并提供了相应的证据，其中包括：

　　证据6：上海市专利律师事务所袁会庆给山东东阿阿胶（集团）股份有限公司的函；
　　证据7：山东东阿阿胶（集团）股份有限公司填写的调查表；
　　证据8：编号为0051677的送货单存根；
　　证据9：编号为0051677的送货通知单；
　　证据10：山东东阿阿胶厂与上海市金山县山阳包装材料厂之间的协议；
　　证据11：金山县山阳包装材料厂给金山县校办工业管理部的报告；
　　证据12：金山县校办工业管理部金校办（1991）第5号批复；
　　证据13：盖有阿胶厂生产技术科公章的铝质方便盖质量标准（试行）；
　　证据14：编号为0051690、0051692、0051693、0051694的送货回单；
　　证据15：金山县山阳镇法律事务所顾永华对王炳权所作的调查笔录；
　　证据16：山阳包装材料厂1991年2月8日报销表；
　　证据17：山阳包装材料厂1991年7月20日报销表；
　　证据18：金山县山阳包装材料厂介绍；
　　证据19：金山县工商局合同科1995年5月出具的证明；
　　证据20：山东东阿阿胶厂1993年4月11日出具的情况说明；
　　证据21：金山县山阳包装材料厂1995年8月17日出具的方便盖生产能力核算单；
　　证据22：上海市第一中级人民法院调查笔录；
　　证据23：上海市第一中级人民法院调查笔录；
　　证据24：上海市第一中级人民法院调查笔录。

　　请求人提供证据6－24是想证明在本专利的申请日之前，请求人已销售了“口服液方便盖”。其中证据8、9涉及同一次送货行为，证据8是送货单位留存的送货单存根，证据9是收货单位收到的送货通知单，两张单据上的内容一致。在两张单据的“名称及规格”栏上，有一项填写了“白色带孔铝盖”，其相应的“数量”栏上填写有“1500只”，相应的备注栏上填写有“（试样品）”。所述单据上有收货单位经手人及送货单位经手人的签字和盖章，单据上的日期为1991年3月9日。证据10是山东东阿阿胶厂（甲方）与请求人（乙方）于1991年1月15日就开发“铝质开孔方便盖”签订的协议书，协议书称：甲方向乙方提出改进要求，甲方同意在乙方试制成功后使用乙方生产的产品，并在试制过程中积极配合并提供必要的方便。

　　经审查，合议组对于请求人所主张的在先销售有关的证据及事实予以认定，合议组认为：尽管专利权人对证据8、9的真实性表示怀疑，但未能提供证据予以证实，因此，合议组对证据8、9予以采信，根据证据8、9合议组认定：1991年3月9日请求人将1500只白色带孔铝盖作为试样品送到山东东阿阿胶厂。证据6－24中的其余证据均未证明请求人还在本专利申请日之前的其他时间，向山东东阿阿胶厂或其他人提供过“白色带孔铝盖”或“口服液方便盖”。

　　问题的焦点在于上述销售行为构成专利法意义上的在国内公开销售、使用？根据请求人提供的证据10是山东东阿阿胶厂（甲方）与请求人（乙方）于1991年1月15日就开发“铝质开孔方便盖”签订的协议书，协议书称：甲方向乙方提出改进要求，甲方同意在乙方试制成功后使用乙方生产的产品，并在试制过程中积极配合并提供必要的方便。鉴于上述协议以及证据8、9上注明1500只白色带孔铝盖为“试样品”，因此，请求人1991年3月9日将1500只白色带孔铝盖提供给山东东阿阿胶厂的目的在于对盖的可靠性进行试验，以进行改进，其行为不是公开销售行为，该行为尚不能构成白色带孔铝盖的公开使用。综上所述，对请求人提出的在本专利申请日之前请求人已公开销售“口服液方便盖”这一主张，合议组不予支持。

案件评析

　　一项发明创造能否实现其发明目的，能否达到所期望的效果，通常需要通过试用来加以检验。如果这样的试用是在特定关系人之间进行，则不构成专利法意义上的使用公开。

　　产品的开发常常需要不同的单位共同合作完成。请求人提供的证据10协议书、以及证据8、9送货单上载明的“试样品”，均表明上述销售行为中的卖方与买方是产品研制开发过程中的合作者，显然在产品的开发过程中双方对相关技术内容都有保密的义务。即产品的买方不是普通公众或消费者，该买方以及产品的卖方即产品的设计者对相关技术内容的了解均不能证明其相关技术内容对于公众来说已处于想要得知即可得知的状态。上述销售行为只是产品研制开发过程中为了对产品的性能进行测试、对其进一步改进而进行的试制过程，而不是构成在国内使用公开意义上的公开销售，不能构成专利法意义上的现有技术。

　　通常情况下为完善技术方案而进行的测试、试验或试用不构成专利法意义上的使用公开，但是如果实际的试用方式已经构成了相关技术方案处于公众想要得知即可得知的状态，则这种形式的试用已构成使用公开。下面的案例说明了这一问题。（金泽俭）