试用或佩戴试验造成技术的公开
| [日期：2006-07-12] |
来源：中国知识产权报 作者： |
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案 例
2000年9月4日，专利复审委员会作出的第2563号无效宣告请求审查决定涉及中国专利局于1989年11月22日授权的88217234．4号实用新型专利，其名称为“呼吸器用集成组合式多功能减压器”，其申请日为1988年12月14日。请求人请求宣告无效的理由是：本实用新型专利的权利要求的技术方案已于申请日前公开使用和公开销售，不具备新颖性，不符合专利法第二十二条的规定。在无效程序中请求人共提交了包括附件11在内的多份证据，该附件11为正压式消防空气呼吸器《用户试用报告》共25页。根据请求人提交的该附件11及专利权人的意见陈述，合议组确认了以下事实：
1、受专利权人的委托，抚顺市消防支队于1987年10月12——31日对本专利的产品进行了试用并于1987年12月出具了用户试用报告；从1987年11月至1988年4月，有三部呼吸器在该消防支队投入火场试用，其中一部留战训科火场值班用，另两部由扑救火灾次数最多的新抚中队留用。抚顺市消防支队新抚中队在1987年12月6日和1988年1月16日两次扑救火灾的行动中使用了本专利的产品。
2、受公安部上海消防科学研究所和专利权人的委托，沈阳消防中队于1987年11月11——12日在沈阳市消防支队启工中队组织对本专利的产品进行了佩戴试验，并于1987年11月13日出具了用户试用报告；启工消防中队在1988年3月27日扑救火灾的行动中使用了本专利产品；
3、北京市消防局于1987年11月23——25日在左家庄消防中队组织了本专利产品的佩戴试验，并于当月出具了试用报告；并且，北京市消防局于1987年11月至1988年4月底在二十七中队对本专利产品进行了试用，在试用期间使用该产品进行了多次适应性训练，在灭火战斗中实际使用3台次。
上述事实说明：第一，在1987年10～11月间，抚顺市消防支队、沈阳消防中队和北京市消防局受专利权人的委托对本专利产品进行了试用或者佩戴试验，并且这三家单位都于1987年11月～12月间出具了 “试用报告”；第二，上述三家单位在出具“试用报告”之后至本专利的申请日之前的一段时期内都留用了本专利的产品，并且数次由消防队员将本专利的产品用于实际的灭火行动中。
对于上述发生在专利申请日前的使用行为是否构成专利法意义上的使用公开，合议组认为：上述三个单位都于1987年11－12月出具了试用报告，表明试用或者佩戴试验行为到此已经结束。试用或者佩戴试验结束后的留用、由消防队员在消防救火中的使用均已构成了事实上的使用公开，并且，专利权人并未给出充分的理由和证据来证明北京市消防局、沈阳市消防支队和抚顺市消防支队在留用本专利的产品时须承担保密义务。
案例评析
现实中出现在当事人之间的情形各种各样，审查指南不可能对每一种情形是否构成公开都作出具体规定，遇到具体情况，关键是要依据审查指南规定的判断原则来判断：公众想要得知就能够得知的状态是否已经存在。
上述案例中，抚顺市消防支队、沈阳消防中队和北京市消防局对专利产品的使用分为两个阶段，第一阶段：受专利权人的委托为检验产品的性能而对本专利产品进行的佩带试用，并出具了试用报告。第二阶段为出具试用报告之后，在实际消防救火中的使用。
很显然，无论是在出具试用报告之前的佩带试用，还是在此之后的在消防救火中的实际使用，使用者在使用过程中即可完成对所使用的产品的结构及相关技术内容的知晓，即成为了相关技术的获知者。根据审查指南的规定可知，相关技术内容被获知者获知这一事实本身尚不足以判断公众想要得知就能够得知的状态是否已经存在，还应继续考察获知者是否有保密义务，或者具有保密义务的获知者是否实际上没有履行保密义务，以非出版物的形式公开了所知晓的技术内容。上述案例中，第一阶段的试用的目的是对产品的性能测试，其为产品的完善过程中的一环。试用者与被委托人之间是一种合作关系，试用者对委托人负有保密义务，故其不是专利法意义上的公众。另一方面，试用的方式保证试用品仍可控制在试用者范围内。故第一阶段的使用行为，尚不能使该技术处于公众想要得知就能够得知的状态，因此不是专利法意义上的使用公开。而第二阶段的使用，是在试用完成之后。通常情况下，产品的试用完成并出具了试用报告之后，被委托人与委托人之间的合作关系即结束。
上述案例中从委托方在试用完成之后并没有收回试用产品，同时也没有要求试用方予以保密这一事实来看，委托方并没有意愿希望试用方在试用完成之后对试用的产品予以保密，所以可以推断在试用完成之后试用方（被委托方）不再有保密义务。而从使用目的来看，在给出试用报告之后对产品的使用也不再具有测试产品性能的性质。所以在此之后没有保密义务的试用方对所保留产品的使用即构成了使用公开。（金泽俭）
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