广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（2004）深中法民三初字第317号
原告：深圳市运筹实业有限公司
被告：深圳市创新伟业电子有限公司
被告：A
被告：B
上列原告诉被告侵犯商业秘密纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。。。。。本案现已审理终结。
原告运筹公司诉称：原告是一家生产商用/家用防盗报警器系统的专业公司，自主开发了相关技术，并取得了主管部门的生产备案登记许可和有关部门的技术认证，将成熟的技术运用于防盗报警器的生产。原告订立了《保密制度》并采取相应的措施保护自身商业秘密。A和B曾经均系原告员工，A主管公司技术，B主管公司市场。2003年，A及B密谋与原告客户四川省广元市飞讯电子有限公司（以下简称飞讯公司）联系，将原告关键技术卖给飞讯公司，并为飞讯公司提供供应商信息。A与飞讯公司签订了《技术转让协议》，B收取了相关钱款。此后，A频繁往来与深圳与广元之间，为飞讯公司提供技术指导。2003年8月，A与B作为股东的创新伟业公司正式成立，开始生产与原告几乎完全相同的产品，并销售盈利。三被告无视国家法律，侵犯他人商业秘密，严重侵犯了原告的合法利益，给原告造成了极大经济损失。为此，特起诉请求判令：1、三被告停止侵犯原告商业秘密；2、创新伟业公司赔偿原告商业秘密损失10万元；3、A返还原告商业秘密使用费57700元；4、三被告互相承担连带责任；5、三被告承担本案诉讼费用。
三被告辨称：一、A、B未向他人转让原告主机的软件技术，没有侵犯原告的技术秘密。原告起诉状中没有明确其被侵犯的商业秘密的范围。实际上，报警器主机的PCB图就是电路线路图，贴片图就是电子元件的排布图。打开该产品，他的PCB图、贴片图、原理图一目了然。唯一可能构成技术秘密的是原告的YC2088主机的软件部分。A与飞讯公司签订过技术转让协议，但是A从没有向飞讯公司转让原告的技术。A仅仅向飞讯公司提供了部分样品之后，双方的协议就已经终止，飞讯公司也没有支付A剩余的软件款项。二、创新伟业公司没有使用原告的主机程序，没有侵犯其技术秘密。创新伟业公司生产的TW189报警器是创新伟业公司自己新开发的产品，TW189使用的主机软件是独立开发的，没有侵犯原告所谓的技术秘密。由于原告指使他人购买的被告样品，在提交给法庭之前已经打开过，所以不能确保原告向合议庭提交的产品就是被告卖给原告样品。三、原告未在开庭前向法院提交其所谓的技术秘密，应承担举证不能的不利后果。创新伟业公司不同意原告在庭审后补充提交的新的证据。四、A、B没有使用原告独有的经营信息，没有侵犯原告的商业秘密。五、原告在本案中使用了陷阱取证的方法，通过此法取得证据不应被合议庭采信。TW189产品迄今为止还未在市场上销售，原告为了达到其诉讼目的，指使他人于2003年12月用花言巧语购买了当时的样品一套。六、本案中不存在连带关系。在原告的起诉中，实际上包括三个不同的侵权指控。一是对B、A侵犯其经营信息的指控；二是对A转让其技术秘密给四川广元的指控；三是对创新伟业公司使用其技术秘密生产相同产品的指控。原告三个指控的被告不同，侵权事实也没有因果关系，根本构不成连带关系。原告的起诉没有任何事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2000年5月5日，运筹公司与A签订一份《合作协议》，约定：双方合作生产无限高频及相关产品；运筹公司以现有资产出资，占合作项目的80%；A以其自有技术入股，占合作项目的20%。2003年4月15日，双方又签订一份《协议》，约定A从2003年1月1日起自愿退出在运筹公司所拥有的20%技术股份的红利分配权；退股后，运筹公司每年向A支付年薪10万元；协议生效后，运筹公司所有债权债务、有形资产和无形资产均与A无关。此后，A继续在运筹公司从事技术工作。2003年8月6日，A离职。
B曾在运筹公司从事市场销售工作，于2003年4月22日离职。
2003年5月9日，四川飞讯公司与A签订一份《技术转让协议》，约定：A向飞讯公司提供报警器主机程序、主机及配件硬件的生产技术资料（包括PCB图、材料清单、贴片图、原理图）；A为飞讯公司代购各类元器件及提供元器件生产厂商；飞讯公司应在签订协议后3日内向A支付硬件技术资料费7500元、单片机烧录费3500元、预付程序转让费10000元，合计20700元；主机程序交付时间另行商议，在试生产成功后飞讯公司支付程序转让费余款4万元给A。2003年3月15日，飞讯公司预付A技术转让费20700元，该款由B代收。2004年1月30日，飞讯公司致函A称按后者提供的技术资料在产销过程中无法达到协议预期效果，造成了巨大的经济和信誉损失，因此决定中止《技术转让协议》，要求A退回20700元。
2004年1月31日，飞讯公司出具一份证明给运筹公司，内容为：飞讯公司是运筹公司的老客户，A、B主动与飞讯公司联系，将运筹公司报警器相关生产技术资料转让给飞讯公司。A称是飞讯公司主动要求转让技术，《技术转让协议》没有实际履行，且约定转让给飞讯公司的技术与原告技术无关。原告运筹公司主张A约定转让给飞讯公司的技术资料和供应商信息属于原告商业秘密，但未能提供其他证据证明上述《技术转让协议》中约定的主机程序、硬件技术资料、原材料生产厂商等技术信息或经营信息的具体内容。飞讯公司亦未向原告提供具体证据证明其收到A所转让的技术的内容。
被告创新伟业公司于2004年8月21日成立，股东为B、A，经营范围包括电子产品销售。原告购买了创新伟业公司生产销售的报警器一套，价格448元。该报警器外形及功能与原告产品相似。原告认为该产品采用的主机程序属于原告商业秘密。
原告在本案中请求保护的商业秘密范围包括其报警器主机程序、硬件技术资料（PCB图、贴片图、原理图）等技术信息，以及原告材料清单、供应商名单等经营信息，但不包括飞讯公司这一客户信息。原告未提供证据证明其经营信息的具体内容。原告亦未向本院提供记载软件程序的磁盘或其他可读载体、硬件技术资料图纸等证据证明其技术信息的内容。原告提供了一台其生产的报警器样机，原告认为样机上已有商业秘密的所有技术信息，不需再另外举证。原告曾于2001年5月制定过保密制度等内部规章制度，并称已在主机芯片中设置“看门狗”程序，以使他人不能通过产品芯片读取主机的应用程序，但对产品电路板及元器件没有采取具体保密措施（例如灌注封胶）。原告称其报警器软件源程序已被A带走，现在无法向本院提交源程序。A称没有取走原告的软件源程序。
以上事实，有合同、产品实物、收据、庭审笔录等证据证实。
本院认为：A、B曾经在运筹公司工作，有条件接触原告的技术信息或经营信息，但不能因此排除三被告另外自行研制开发同类报警器产品的可能性。A与飞讯公司订立的《技术转让协议》中未明确约定转让的标的技术和供应商资料，即系原告所有的技术信息和经营信息。而飞讯公司与A、B之间仍存在合同纠纷，飞讯公司作为有利害关系的民事主体，其出具的证明虽然称转让标的为原告信息，但缺乏具体证据印证，不能仅凭其书面证明的内容认定A转让的标的即系原告商业秘密，本院对飞讯公司的证明不予采信。原告认为A将公司商业秘密转让给飞讯公司构成侵权，但未举证证明A约定或已经转让的技术和经营信息的具体内容，更无法证明这些信息是否与原告商业秘密的内容相同。因此，本院对原告该主张不予支持。
原告认为创新伟业公司生产的报警器侵犯其商业秘密。按照有关法律规定的条件，原告应首先举证证明其商业秘密种技术信息和经营信息的内容，但原告既没有向本院提交其材料供应商及销售客户名单、硬件技术资料图纸，也未能提供能读取报警器软件的载体。原告虽然提交了一台其生产的报警器样机，但该产品芯片中的应用软件已因加装了“看门狗”程序而无法读取；其硬件部分的PCB图、贴片图、原理图如能在产品中清楚显示并被还原为图纸资料，则因未采取具体保密措施、可以通过反向工程读取、能为该领域普通技术人员所知悉而不成其为技术秘密，如不能在产品中直接显示硬件设计内容，则说明原告的举证不充分。其次，原告不能提交其报警器主机软件的源程序，亦不能证明其现在使用的软件即系其自行研制开发的技术秘密。第三，原告除制定保密制度外，还应采取具体的保密措施，但原告未能证明其对硬件技术资料已采取保密措施，所以该部分技术信息不符合商业秘密的构成要件。另外，由于没有证据显示A擅自取走原告的源程序，且防盗报警器类产品在市场上还有其他生产厂商生产销售，被告另行研制开发同类产品并非不可能，因此不能仅凭产品外观及功能相似而认定创新伟业公司销售的报警器侵权。原告这方面的指控亦缺乏具体证据证明，本院不予支持。
鉴于原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款之规定，判决如下：
驳回原告运筹公司的诉讼请求。
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审判长 罗 剑 青
审判员 阮 思 宇
审判员 于 春 辉
二00四年十一月三十日
书记员 彭 雪 梅
原告不服判决，已提起上诉。
点评：该判决并无不当。原告败诉之原因在于举证不当。
商业秘密侵权纠纷，对于原告来说，举证最基本的要求是：1、原告要证明自己有商业秘密权的存在；1）原告必须证明其商业秘密的保护范围，该保护范围必须明确、具体；2）原告必须证明对其要求保护的商业秘密已经采取了适当的、具体的保护措施，从而证明该商业秘密符合商业秘密的构成要件，用以证明原告商业秘密权的存在，否则，原告无法证明自己具有合法的应予保护的商业秘密。3）原告应当证明该技术信息、经营信息系自己拥有的或者合法获得的。
2、在确定了原告的商业秘密存在的前提下，1）原告需举证被告有获取其商业秘密的途径，并已经获取了其商业秘密。2）原告还需证明该获取的商业秘密在未经原告允许的情况下，被告无权使用、披露、转让或者许可他人有偿、无偿使用，利用其获取任何利益。
针对本案而言，原告是生产商用/家用防盗报警器的厂商，从本案起诉状来看，原告并不明确其要保护的商业秘密范围；从原告的举证来看，原告也不清楚其要保护的商业秘密范围；这是导致其败诉的根本原因。
比如原告只是泛泛的提出其具有报警器的成熟生产技术，并未指明其技术的内容、特征；仅根据被告与四川飞讯电子公司的技术转让协议内容，提出被告转让了其报警器的主机程序、硬件技术资料等技术秘密。但原告在起诉前并不清楚上述技术的基本情况，比如，那些属于技术秘密，处于保密状态，那些已经不属于技术秘密，未处于保密状态。由此导致举证时，目的不明确。
如：软件作为技术秘密，由于加装了加密程序，事实上他人无法根据其报警器读取该软件程序，因此，主机程序可作为技术秘密来请求保护。那么针对主机程序如何举证？就是第二步需要考虑的问题。
原告应当首先证明其对该软件享有合法的所有权、合法的版权，在此问题上，一般要求持有人提供软件的源程序，所以，原告应当考虑是否能够提供该软件的源程序，否则，就可能因为不能提供源程序而导致法院认定其举证不能；本案原告正是由于该准备不充分，导致了不利后果。原告认为，其提供了报警器，也就等于提供了软件及其他硬件的技术内容的证据，这是原告对证据理解得不到位；由于主机的程序不能通过通常的反向工程读取，因此，不能确定其软件程序的内容，从而等同于没有举证；如果能够读取，则又因为其保密措施不当而使该软件不具有秘密性，因此，该证据的举证方式是失当的。
硬件技术部分正是由于能够通过反向工程还原为图纸资料，使一般技术人员均可掌握该技术，因此，硬件技术部分不符合商业秘密的构成要件，不具有商业秘密属性。到此为止，原告请求保护的技术秘密被彻底否定了。关于材料清单、客户名单等经营信息，原告未提供有效的具体的清单内容和客户名单，因此，也无法界定其要保护的商业秘密的范围。
此外，原告对保密措施的举证也是不适当的，如原告仅仅举证证明其订立了保密制度，但没有举证证明采取了那些保密措施，比如日常工作中的保密要求，工艺流程中的保密要求，技术上的保密措施等，仅仅有原则上的保密制度，没有具体的、适当的、足以使需要保密的技术信息和经营信息在正常情况下不至于被他人获取的保密措施，还不能说明原告已经采取了适当的保密措施；因此也可能导致其要求保护的商业秘密失去秘密属性，从而不具有商业秘密权。
关于被告侵权的举证，原告的举证也不到位。原告举证证明了被告有获取其主张的商业秘密的途径，并进行了转让，但对转让的内容并未举证，因此，导致不能认定被告转让了什么技术和经营信息。四川飞讯电子公司给被告出具的证据材料即使不属于有利害关系的证据，确切地讲，也不能证明被告向其转让的技术和经营信息的内容，从而无法确定被告转让的上述信息内容就是原告主张的商业秘密。
总之，本案原告由于诉前准备不到位，没有弄清楚其所要保护的商业秘密的具体内容，从而导致举证目的不明确，举证方式不当，被判败诉是在所难免的。